cliquer pour télécharger tout le texte publié de l’avis consultatif de la Cour Internationale de Justice de La Haye
Le juge Buergenthal estime que la Cour aurait dû exercer son pouvoir discrétionnaire et refuser de rendre l’avis consultatif qui lui était demandé, car elle ne disposait pas, selon lui, d’informations et d’éléments de preuve suffisants pour le faire. Faute de reposer sur les éléments de fait requis, les conclusions beaucoup trop générales de la Cour sur le fond sont viciées ; c’est ce qui a conduit le juge Buergenthal à voter contre elles.

Le juge Buergenthal admet volontiers qu’une analyse approfondie de tous les faits pertinents pourrait amener à conclure que certains tronçons, voire tous les tronçons, du mur qu’Israël est en train de construire dans le territoire palestinien occupé sont érigés en violation du droit international. Il estime cependant que rien ne justifie, en droit, que la Cour soit parvenue à cette conclusion au sujet du mur tout entier sans avoir eu à sa disposition ni cherché à vérifier tous les faits pertinents touchant directement au droit naturel de légitime défense d’Israël, à ses impératifs militaires et à ses besoins de sécurité, compte tenu des multiples attaques terroristes meurtrières menées à partir du territoire palestinien occupé contre Israël même et sur son territoire, qu’Israël a subies et continue de subir. A ce sujet, le juge Buergenthal fait valoir que le droit de légitime défense n’existe pas seulement en cas d’attaque commise par des Etats et que les agressions armées menées contre Israël même à partir du territoire palestinien occupé doivent être considérées, dans le contexte de l’espèce, comme répondant aux critères de l’article 51 de la Charte des Nations Unies.

Le juge Buergenthal ne peut davantage s’associer à la Cour lorsque celle-ci conclut globalement que l’édification du mur viole le droit international humanitaire et les instruments relatifs aux droits de l’homme, parce que ces conclusions ne s’appuient sur aucun fait ou élément de preuve qui contredise précisément l’argument des impératifs militaires ou des raisons de sécurité nationale avancé par Israël. Le juge Buergenthal reconnaît, certes, que plusieurs dispositions du droit international humanitaire citées par la Cour n’autorisent aucune exception fondée sur les impératifs militaires : c’est le cas notamment de l’article 46 du règlement de La Haye et du sixième alinéa de l’article 49 de la quatrième convention de Genève. Si le juge Buergenthal pense que l’analyse que fait la Cour de l’applicabilité de l’article 46 en l’espèce est mal fondée, il estime en revanche que le sixième alinéa de l’article 49, qui dispose que « [la] puissance occupante ne pourra procéder à la déportation ou au transfert d’une partie de sa propre population civile dans le territoire occupé par elle », s’applique effectivement aux colonies de peuplement israéliennes en Cisjordanie, et que l’existence de ces colonies est donc une violation de cette disposition. Par conséquent, l’édification des tronçons du mur construits par Israël pour protéger les colonies constitue ipso facto une violation de cette disposition.

Enfin, le juge Buergenthal note que l’on pourrait faire valoir que, si nombre de faits pertinents concernant la licéité de la construction du mur par Israël ont fait défaut à la Cour, c’est parce qu’Israël ne les avait pas produits, et que la Cour était dès lors fondée à s’appuyer presque exclusivement sur les rapports soumis par l’Organisation des Nations Unies. Cet argument serait valable si la Cour était saisie non pas d’une demande d’avis consultatif mais d’une affaire contentieuse, dans laquelle chaque partie doit prouver le bien-fondé de ses demandes. Telle n’est pas la règle en matière consultative. Israël n’avait nullement l’obligation juridique de participer à cette procédure ni de produire des éléments tendant à prouver la licéité de son mur. Par conséquent, la Cour ne saurait conclure que le mur est illicite simplement parce qu’Israël n’a pas produit ces éléments, ni considérer, sans les vérifier elle-même de manière exhaustive, que les informations qui lui ont été fournies suffisent à étayer des conclusions juridiques par trop générales.